Présomption de démission

Actualité
Publié le 9 septembre 2023
Par le Conseil Scientifique

Questions

L’employeur peut-il licencier un salarié absent pour faute malgré cette nouvelle procédure ?
La procédure de présomption de démission peut-elle être appliquée à une absence constatée avant l’entrée en vigueur de cette procédure et qui demeure ?
Concernant la procédure :
  • Comment calculer le délai ?
  • Quelles mentions porter à la connaissance du salarié ?
  • Que faire si le salarié répond à la mise en demeure en invoquant un motif avec lequel l’employeur n’est pas d’accord ?
  • Quid lorsque la CCN prévoit que la démission doit être donnée par écrit ?
  • Le salarié doit-il un préavis ? Quand envoyer les documents de fin de contrat ?
  • Quelles précautions prendre pour lever une clause de non-concurrence ?
  • Le dispositif est-il applicable à un salarié protégé ?

Réponses

La nouvelle procédure de présomption de démission ne parait pas empêcher l’employeur, en cas d’abandon de poste volontaire, de mettre en œuvre une procédure de licenciement pour faute grave. D’abord, la lettre de l’article R. 1237-13 du code du travail abonde en ce sens : « l’employeur qui constate que le salarié a abandonné son poste et entend faire valoir la présomption de démission (…) ».

Ensuite, absolument rien dans le texte législatif et réglementaire ne vient limiter le pouvoir de licencier de l’employeur dans le cas d’un abandon de poste du salarié.

De plus, le Q/R du ministère du travail ne peut en principe, sous couvert d’une interprétation du droit positif, procéder à une interprétation créatrice (le juge administratif pourrait parfaitement contrôler, dans le cadre d’un recours pour excès de pouvoir, le Q/R : CE, 12 juin 2020, n° 418142).

Enfin, l’article L. 1237-1-1 du code du travail, qui crée le mécanisme de présomption de démission, est inséré dans la sous-section du code du travail relative à la démission : il n’est pas créé de mode de rupture autonome exclusif de tout autre mode de rupture (comme ce fut le cas à l’époque où le législateur a prévu une section spéciale pour la rupture conventionnelle individuelle, exclusive du licenciement et de la démission).

Ainsi, tant que l’employeur n’aura pas fait de mise en demeure au sens de l’article L. 1237-1-1 du code du travail (de justifier de son absence et de reprendre son poste de travail), il ne fait pas produire effet au mécanisme de présomption de démission. Il est donc recommandé, lorsqu’on ne veut pas mettre en œuvre cette nouvelle procédure (mais qu’on entend plutôt utiliser le licenciement pour faute grave), de procéder à une mise en demeure qui ne reprenne pas le « cahier des charges » de l’article L. 1237-1-1 du code du travail.
Observons enfin que la DILA (Direction de l’information légale et administrative, placée sous l’autorité de la Première ministre) a publié le 20 avril dernier une fiche sur l’abandon de poste qui laisse à l’employeur le choix de la procédure à adopter (https://www.service-public.fr/particuliers/actualites/A16525).

Les services du Ministère du travail ont indiqué que cette fiche serait prochainement modifiée pour s’aligner sur la position du Ministère du travail, mais à cette date rien n’a été fait. Rappelons que ce texte est d’origine parlementaire et que l’argument tiré d’une meilleure connaissance par le Gouvernement de l’intention de l’auteur du texte, ne peut donc pas prévaloir, la position adoptée dans le QR ne constitue qu’une simple opinion de la DGT sur le sens de l’article L. 1237-1-1 du code du travail, et rien d’autre.

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